“La legitimidad administrativa y la liquidación de la teoría política”. Presentación en el marco del Seminario Crítico-Político Transnacional IV “Los arcanos de la política”, Universidad Complutense, Madrid 2017. Por Gerardo Muñoz.

Lo que voy leer es una versión simplificada de un trabajo en curso sobre la legitimidad del estado administrativo. Esto forma parte de un proyecto mucho amplio sobre poshegemonía y constitucionalismo. Para atenerme al límite de tiempo acordado de las intervenciones, he intentado resumir mi intervención en siete elementos muy precisos. Así que por razones de tiempo no podré reconstruir varios contextos históricos y elaborar casos jurídicos, pero estoy dispuesto a aclarar cualquier duda durante el tiempo de la discusión.

I. El sombrero de Molotov. Permítanme comenzar con una imagen. En realidad, ésta proviene de la correspondencia entre Carl Schmitt y Alexandre Kojeve en 1955. En una carta fechada en Noviembre, este último le hace una confesion al gran jurista alemán: “Yo soy optimista en el futuro, y para probarlo tengo el símbolo del sombrero de cowboy de Molotov”. Como sabemos, en este intercambio Schmitt y Kojeve polemizaban sobre el futuro del orden mundial y el fin de la forma estado después de la segunda guerra mundial. Schmitt le confiesa a Kojeve no estar de acuerdo en abosluto con el pronóstico hegeliano. Era obvio que con esa imagen de Molotov con sombrero se cowboy en Wyoming, Kojeve aludía al fin de la historia, tras la cual solo quedaría la administración planetaria. Un mundo entregado al domingo feliz de la técnica en manos de los expertos. Desde luego, esto es una pesadilla para Schmitt, quien incluso en su obra tardía, como ha mostrado José Luis Villacañas en recientemente (ver su “Schmitt, Epimeteo Cristiano”), nunca dejó de exigir la figura del enemigo como acceso mismo al derecho en el ius publicum europeum. Leído desde la actualidad, ¿quién tuvo la razón? Mi hipotesis es que si partimos de la premisa del estado administrativo, ha sido Kojeve quien más se acerca a nuestros tiempos, aunque paradojicamente, desde las premisas de Schmitt. Dicho de otra manera, si bien nunca se reconfiguró un espacio geopolítico bajo el signo de un “Imperio Latino” capaz de contener la stasis o la guerra civil, si hemos experimentado la permanencia del derecho en la administración. Aunque hay otra dimension paradójica: esto ocurrió no desde la supremacía del derecho como aventura del genio (así define Schmitt la vocación del jurista en Ex captivate salus), sino desde el nuevo principado del estado administrativo.

II. Liberalismo contra administración . Es curioso el silencio que guardan los juristas y pensadores liberales sobre el ascenso del estado administrativo y su fuerza en el derecho público. Aquí puedo formular otras de las premisas que animan este trabajo. Y es que solo confrontando el estado administrativo hoy, podemos realmente escapar el impasse que caracteriza el estado residual del liberalismo. Me gustaría anotar al menos tres elementos que son síntomas compensatorios de ese silencio sobre el estado administrativo: 1. La tiranofobia, o el miedo excesivo sobre un supuesto presidencialismo imperial. Los constitucionalistas Eric Posner y Adrian Vermuele han notado la manera en que para asumir la autonomía del tirano hay que pasar por alto las constricciones del poder ejecutivo en cuanto exceso burocrático que dado su expansión, se autoimpone límites a su capacidad unitaria. 2. La melancolía por el centralismo jurídico es otra forma en que el liberalismo lamenta la pérdida de autoridad de las cortes como motor de cambio social, ya sea de conservacion o de cambio. 3. También, diría que el populismo ambivalente del trumpismo sintomatiza este impasse liberal en la forma misma de gobernar. ¿Cuáles son las dos fuerzas irreducibles a la unidad en este momento presidencial? Son dos las ambiciones encontradas: por un lado el ímpetu de deconstruir el estado administrativo y por otro lado la convicción por ejecutar políticas proteccionistas a las tarifas con el propósito de equilibrar las fuerzas del comercio transnacional. 

III.  ¿Arcano burocrático? A veces se equipara el estado administrativo con algunas de esus funciones, como la estructura regulatoria, la burocracia de estado, o sus mandarines intelectuales, como les llama Antonio Valdecantos. Pero el estado administrativo es mucho más que la burocracia de estado o la regulación. Al fin de cuentas, el estado administrativo puede deregular en algún determinado momento de su gestión. La unidad central del estado administrativo es la agencia. Y una agencia se define en función de una nueva comprensión de la división de poderes. Otra manera de definirlo es mostrando su evolución histórica que desplaza el “reino del derecho” hacia su abnegación. Este ha sido un proceso voluntario de renuncia de la autoridad jurídica a la funcionalidad de la agencia. En otras palabras, el estado administrativo responde a un desarrollo interno de la common law en la tradición anglosajona. Esto causa alarmismos y pulsión de traición, ya que si recardamos el elogio que Tocqueville hacia de los Estados Unidos en su clásico Democracia en América, este radicaba en la ausencia del “despotismo burocrático “. Fue lo mismo que celebró otro gran observador europeo, James Bryce, en The American Commonwealth (1885). Pero a veces ni los mejores pensadores políticos están en condiciones de imaginar las trampas del futuro. Desde entonces, solo hemos visto la expansión ilimitada de la autoridad administrativa. En 1938, James Landis, decano de la Harvard Law School, registraba unas 12 agencias federales. Hoy se registran entre 250 y 456. La historia de la abnegación recorre las tres funciones del poder: pensemos en la creación de la Comisión Interestatal del Comercio que delegó la rama del poder regulatorio; o la opinion Crownwell vs. Benson (1937) que delegó el poder legislativo; o más recientemente la opinión Chevron (1984) que delegó el poder interpretativo y judicial sobre la ambiguedad estatuaria. El hecho mismo de que hablemos de un proceso histórico que recorre todo un siglo, evidencia que el proceso del estado administrativo es también su historia.

IV. Ataque a la legitimidad. ¿Pero es legítimo el estado administrativo? Esa es la gran pregunta, puesto que la creación de agencias federales ha significado la transformación de la división de poderes y la continua desintegración de las tres ramas del poder. En el último año se ha vuelto famosa, al punto de convertirse en headline, la sentencia de Steve Bannon “deconstruir el estado administrativo”. Pero eso solo implica el deseo neoliberal de ‘deregular’. Hay otros enemigos del estado admnistrativo intelectualmente mucho más  coherentes, pues cuestionan la legitimidad misma del derecho administrativo. Para dar cuenta de este giro en el debate constitucional norteamericano, quisiera pasar ahora al constitucionalista Philip Hamburger, profesor de la escuela de derecho de Columbia University, quien ha escrito un libro titulado Is administrative law unlawful? (2016). Más recientemente, ha publicado otro titulado The Administrative threat (2017). Lo importante de Hamburger es que ya no cuestiona el estado administrativo a partir de su eficiencia o ineficiencia macroeconómica, sino que cuestiona la raiz misma de su legitimidad. He desarrollado esto en otro ensayo, de modo que aquí solo puedo tan solo resumir las tres premisas de Hamburger contra el estado administrativo. a. El estado administrativo supone un nuevo abolustimo monárquico, ya que el poder ejecutivo de las agencias asciende al unitarismo. La función de delegación por adjudicación judicial consolida su voluntad. Para Hamburger esto es un calco de la monarquía de James I, quien empleó toda una serie de perrogativas para impulsar sus decisiones ejecutivas a través de súbditos. Aunque ahora es peor, ya que ni existen jueces como Edward Cooke para detener la expansión delegativa. b. El absolutismo atenta contra la división de poderes, ya que a lo largo de la evolución del estado administrativo, la agencia ha cobrado más y más autonomía en las tres ramas. El caso central es Chevron (1984), cuya opinión de la Corte Suprema generó el principio de auto-interpretación de la ambigüedad estatuaria. Este es llamado el principio de deferencia. En otras palabras, ahora las agencias están en condiciones de juzgar normativamente interpretaciones en la medida en que 1. el Congreso no tenga una opinión normativa sobre el propósito concreto, y 2. haya cualquier elemento ambiguo en el estatuto. Así, las agencias ahora pueden ejecutar, legislar, e interpretar. c. Finalmente, para Hamburger habría una disputa histórica entre el estado adminstrativo y los derechos civiles. La premisa es que la agencia siempre habla en función del derecho público por encima de derechos individuales. Hamburger demuestra el desencuentro entre las burocracias (al menos desde la presidencia de Woodrow Wilson) con las luchas de los movimientos sociales. 

V. Legitimidad y abnegación. Pero, ¿habría que aceptar las premisas libertarias de Hamburger? No. No puedo desplayarme sobre la importancia del libro reciente Law’s abnegation (2016), de Adrian Vermuele, quien ha disputado los argumentos de Hamburger a la misma vez que ha desarrollado una nueva forma de pensar la legitimidad de la administración. Habría que decir que no hay absolutismo, porque no hay principio de delegación subdelegada, en supuesta violación de la delegata potestas non potest delegari. Tampoco hay violación  de la división de poderes, ya que hay equilibrios y finalidades pluralistas en las agencias. Solo si tenemos una concepcion idólatra u originalista de la división de poderes se podría concluir esto. Pero la división de poderes no tiene porque regirse en un arcano originario. José se Luis Villacañas ha llevado esto a umbrales muy relevantes en su Teología Política Imperial (2016). Contra ese fetiche arcaico de la division de poderes, James Landis en The Administrative Process (1938), criticaba con cierta vehemencia lo que él llamaba el fetichismo con el número tres. Y esto indicaba la crisis del pensamiento político como arcano.

Sobre la última premisa de Hamburger: ¿existe realmente un desencuentro entre burocracia y derechos civiles? Esto implica una disputa desde los debates historiográficos. Pero al margen de esto, lo más  importante es que no parece ser muy razonable pensar que incluso cuando pudieramos mágicamente revertir el estado administraitvo, estaríamos en camino a una necesaria expansión de los derechos. El problema es otro. Y esto es algo que reconoce tanto Hamburger (desde la derecha libertaria) como Bruce Ackerman (de la izquierda progresita): estamos ante el ocaso del centralismo de las cortes como motor de cambios de régimenes constitucionales. Por eso me parece que hay cierto cinismo por parte del liberalismo actual que actúa como si nada pasara, silenciando la incomodidad que prudece el estado administrativo. El paradigma de Ronald Dworkin que insiste en el imperio del derecho desde las cortes, y que tiene al juez como principe, es hoy una quimera sin fundamento en la realidad. El imperio ha dado lugar a la universalidad de la administración. Aunque en cuanto proceso de abnegación integral, los jueces han cedido su poder hacia formas plurales de racionalizacion. Quizás como los antiguos dioses que en algún momento se escondieron y le dejaron al hombre la potencia de la técnica, el derecho ya no esta en manos de la autoridad de los jueces. El estado administrativo cumple con la integridad del derecho. Esto es, este no ha surgido de un golpe de estado, o de una imposición   externa. Por eso el estado administrativo norteamericano no puede entenderse como análogo al droit administratif francés que se intentó a comienzos de siglo en EEUU por Freund. Esta es la historia de un fracaso. Ni tampoco tiene nada que ver con el estado burocrático estamental que criticaba Weber para la nacion tardía alemana.

VI. Post-katechon y nuevas compensaciones. ¿Es el cambio del estado de derecho madisoniano o liberal dworkiniamo un nuevo absolutismo imperial? Mi hipotesis es que no. Y no lo es a partir de dos criterios: la anticipación y la delegación. Para Hans Blumenberg en Trabajo sobre el mito, estas dos categorias operan para encontrar una mediación posible con la realidad de lo absoluto. Entonces, quizás sea Hamburger el absolutista, quién en el momento postkatechontico actual busca deshacerse de la anticipación y la delegación enraizada en el derecho adminsitrativo. Por eso Villacañas tiene razón en un trabajo reciente cuando dice que la caída del katechon como forma estatal supone que pensemos una nueva división de poderes sobre las premisas de la compensación. Y esto es lo que legitima el estado administrativo, que es algo que no se entiende desde premisas schmittianas (aquí me distancio del trabajo de Vermeule y Posner). Nos queda pensar la relación entre administración y republicanismo.

VII. Liquidación de la teoría política. En cierta medida este trabajo en curso sobre el estado administrativo responde a una posición crítica a mía ante las metapolíticas del pensamiento crítico contemporáneo. No solo los libertarios rechazan la legitimidad de la administración, también la teoría crítica que hoy no es más que politización de la vida y sobre la vida. De ahí la necesidad de la infrapolítica. Los ejemplos abundan: pensemos en el desprecio a la legitimidad terrenal de Giorgio Agamben  en su libro sobre el misterio escatológico de la Iglesia, o en las mimesis teológicas-políticas de Esposito en torno al ius imperii, o incluso Arendt quien se muestra horrorizada en Judgement & Responsability sobre el ascenso de la administración. La metapolítica o impolítica contemporánea es probablemente la compensación que emerge a partir de la liquidación de la teoría política estatal. Por eso no me interesa desarrollar una teoría política de la administración, sino pensar la administración en registro infrapolítico: esto es, más alla de los arcanos y los viejos principios que ya no puede responder eficicientemente a un mundo postautoritario. 

Lo que me gustaria llamar la liquidación de la teoría política toma distancia de toda metapolítica y teología política substituta. Por eso el estado administrativo no es horizonte normativo, ni puede traducirse a una metapolítica desde un reclamo contra su neutralización de lo político. La democracia necesita confrontacion realista ante la cuestión del derecho, sin que tenga que verse forzada a aceptar la indeterminación  del estado de excepción cuya mimesis imperial se desdibuja ante la adjudicación administrativa. Hay que estar a la altura: la reinvención de la democracia en nuestros tiempos (que es la del populismo, y la de una nueva división de poderes, o la del constitucionalismo), tiene como tarea pendiente asumir el reto del estado administrativo. No queda otra. Por eso, pensar su legitimidad aparece como urgencia para seguir avanzando con nuevos pasos sin el peso regresivo del arcano.

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